規范層面的履約保證金不具有定金性質。根據《民法典》第587條的規定，定金是規范層面一種典型的擔保，當一方不履行債務或者履行債務不符合約定致使合同目的不能實現時，違約方是給付定金的一方時，違約方無權請求返還定金，違約方是收受定金的一方時，違約方應當雙倍返還定金。而相對于定金，現行有效的規范并無意圖使履約保證金具備定金的功能和作用，可以說《工程建設項目施工招標投標辦法》的修訂是前述結論的直觀體現。2003年3月8日出臺的《工程建設項目施工招標投標辦法》第84條規定，中標人不履行與招標人訂立的合同的，履約保證金不予退還，第85條規定招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金。結合前述《工程建設項目施工招標投標辦法》第84條和第85條的規定，可以認定此時的《工程建設項目施工招標投標辦法》是使履約保證金具備了定金的功能和作用，即此時行政主管部門認定履約保證金具備定金的功能和作用。但《工程建設項目施工招標投標辦法》在2013年3月11日作了修訂，修訂后的第85條規定招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當返還中標人的履約保證金，并承擔相應的賠償責任。即從《工程建設項目施工招標投標辦法》的修訂過程可以確定，現行有效的規范并無意圖使履約保證金具備定金的功能和作用，即規范層面的履約保證金不具有定金性質。但需注意的是，若當事人自行通過約定給履約保證金賦予了定金的功能和作用，司法實踐對當事人約定的效力通常是予以確認的。以湖北匯通工貿集團有限公司與長江潤發集團有限公司、無錫匯通鋼鐵工貿有限公司買賣合同糾紛案件（（2013）民提字第133號）為例，法院認定雖然雙方當事人在合同中未將“月度履約保證金”表述為“定金”，但在出現相關違約情形時其所體現的懲罰性和損失補償性與定金規則相類似。由于該約定系雙方真實意思的體現，亦不違反法律、行政法規的禁止性規定，且其數額設定得當，最終法院將合同約定的“月度履約保證金”認定為定金。

履約保證金是兼具違約金性質的非典型質押擔保。當事人設置履約保證金的核心目的是保障中標人或成交供應商按照約定履行合同義務。直觀體現是規范層面履約保證金的退還通常直接與履約結果掛鉤，如《財政部關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見》（財庫〔2016〕205號）規定，驗收結果應當與采購合同約定的資金支付及履約保證金返還條件掛鉤，其中驗收合格的項目，采購人應當根據采購合同的約定及時向供應商支付采購資金、退還履約保證金。當認定中標人或成交供應商未按照合同約定履行義務，進而要求追究中標人或成交供應商的違約責任時，則應當注意《最高人民法院第二巡回法庭法官會議紀要（第三輯）》一書中所秉持的傾向性觀點，是履約保證金兼具保證金質押和違約金的雙重屬性，并鑒于履約保證金同時具有違約金功能，一般不能與違約金并用。即法定履約保證金因其擔保對象固定、交納比例不高，加之有法律的明確規定，一般不會出現應否與違約金等并用的問題，當當事人約定的履約保證金過高時，還可以適用違約金酌減規則。以綠地控股集團杭州東城房地產開發有限公司與浙江新南北資產管理有限公司商品房銷售合同糾紛案件（（2021）最高法民申5812號）為例，法院認定雖然《商品房大單購買協議》第三條第一款對沒收履約保證金的條件作出了原則約定，第十一條第三款對沒收履約保證金的條件作出了具體約定，但本案是否存在“兜底適用”情形，不能簡單地從二者文字層面理解，還應結合其他合同條款判斷。首先，協議第三條主旨是約定付款方式和期限，第十一條是對合同違約責任作出的專門約定，其第二款、第三款、第四款主旨是約定逾期付款的違約責任，即未按協議第三條方式和期限付款的違約責任。其次，從第十一條第三款、第四款約定的具體內容看，應根據逾期支付的具體期次，選擇以3000萬元履約保證金作為逾期違約金或者以總款項20%作為違約賠償金。逾期違約金計算方式已涵蓋了協議第三條付款方式和期限的全部情形，不需要以第三條第一款沒收履約保證金的原則約定來兜底。再次，雖然合同履行過程中出現過款項支付逾期情形，但隨后已將該期款項補足，雙方繼續履行合同，當事人亦未就該逾期付款主張解除合同，故不符合協議第十一條第三款約定的沒收3000萬元履約保證金作為逾期違約金的情形。最后，協議約定的履約保證金與逾期違約金性質具有一致性，兩種違約金一般不宜并用。即最終法院未支持要求沒收3000萬元履約保證金作為逾期違約金的主張。

履約保證金是需要當事人自行通過約定予以明確的事項。實踐中履約保證金通常是通過采購文件的約定予以明確的，如《政府采購法實施條例》第48條規定，采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交?！敦斦筷P于促進政府采購公平競爭優化營商環境的通知》（財庫〔2019〕38號）也規定，收取履約保證金的，應當在采購合同中約定履約保證金退還的方式、時間、條件和不予退還的情形，明確逾期退還履約保證金的違約責任。即通過前述規范內容的梳理可知，履約保證金是需要當事人自行通過約定予以明確的事項，若采購文件或采購合同中未約定履約保證金的事項，采購人無權直接基于法律規范要求中標人或成交供應商繳納履約保證金。

因此，在政府采購領域，規范層面的履約保證金不具有定金性質，而是兼具違約金性質的非典型質押擔保，也是需要當事人自行通過約定予以明確的事項。即當事人需通過約定明確履約保證金的繳納形式、繳納數額、繳納時間、退還方式、退還時間、退還條件和不予退還的情形等內容。當發生中標人或成交供應商未按照合同約定履行義務的情形，追究中標人或成交供應商的違約責任時，則應注意履約保證金所兼具的違約金性質對可能追究的責任范圍和數額的影響。

履約保證金的繳納以確定中標人或成交供應商為前提。無論是《政府采購法實施條例》，還是《招標投標法》和《招標投標法實施條例》，均明確規定提交履約保證金的主體是中標人或成交供應商。即在政府采購領域，未被確認為中標人或成交供應商的其他主體，不具備繳納履約保證金的資格。值得注意的是，履約保證金的繳納是否以采購人發出中標通知書為前提，法律規范并未作明確規定。對于發出中標通知書，《政府采購法實施條例》第43條規定，采購人或者采購代理機構應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內，發出中標、成交通知書?！墩袠送稑朔ā返?5條規定，中標人確定后，招標人應當向中標人發出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。梳理前述列舉的條文內容可知，采購人確定中標人或成交供應商，是采購人發出中標通知書的前提條件，即采購人確定中標人或成交供應商，和采購人發出中標通知書，是兩個相互獨立的事項。當采購人確定中標人或成交供應商后，是否發出中標通知書并不影響采購人已確定中標人或成交供應商的事實，唯一可能受影響的是中標人或成交供應商無法知悉中標事實?？紤]到法律規范并未禁止在采購文件中約定中標人或成交供應商繳納履約保證金是采購人發出中標通知書的前提，當采購文件中有類似約定時，采購人通知中標人或成交供應商繳納履約保證金，就應該認定為采購人已對中標事實作了確認。此時中標人或成交供應商以尚未收到中標通知書為由，拒絕按照采購文件要求繳納履約保證金的，則存在被認定為放棄中標的法律風險。

規范層面的履約保證金是按照采購文件的要求繳納的?！墩少彿▽嵤l例》第48條規定，采購文件要求中標或者成交供應商提交履約保證金的，供應商應當以支票、匯票、本票或者金融機構、擔保機構出具的保函等非現金形式提交?！墩袠送稑朔ā返?6條也規定，招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交。即在規范層面，中標人或成交供應商提交履約保證金，是以采購文件為依據確定的。而在采購文件要求中標人或成交供應商繳納履約保證金，通常需要明確中標人或成交供應商繳納履約保證金的形式、數額和時間節點，即采購人可以基于項目實際需求，確定合理的履約保證金繳納時間節點。實踐中通常是以簽訂合同作為分界點設置履約保證金的繳納時間節點的，采購人可以選擇要求中標人或成交供應商在簽訂合同前繳納履約保證金，也可以選擇要求中標人或成交供應商在簽訂合同后繳納履約保證金。

因此，履約保證金的繳納主體是中標人或成交供應商，確定中標人或成交供應商是繳納履約保證金的前提。在確定中標人或成交供應商后，應當按照采購文件的要求繳納履約保證金。實踐中采購人既可以在采購文件中要求中標人或成交供應商在領取中標通知書前繳納履約保證金，也可以要求中標人或成交供應商在領取中標通知書之后簽訂合同前繳納履約保證金，或者簽訂合同后繳納履約保證金，即基于項目實際情況合理確定履約保證金的繳納時間。

在政府采購領域，中標人或成交供應商是按照采購文件的要求繳納履約保證金的，若中標人或成交供應商拒絕或未按照采購文件的要求繳納履約保證金，基于采購文件要求繳納履約保證金的時間節點的不同，中標人或成交供應商需承擔的法律后果也存在差異。

當采購文件要求中標人或成交供應商在簽訂合同前繳納履約保證金的，此時可以將中標人或成交供應商繳納履約保證金認定為當事人簽訂合同的前提條件。中標人或成交供應商拒絕或未按照采購文件的要求繳納履約保證金的，可以解釋和認定為中標人或成交供應商拒絕與采購人簽訂合同?！墩少彿ā返?9條規定，中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的，采購人可以按照評審報告推薦的中標或者成交候選人名單排序，確定下一候選人為中標或者成交供應商，也可以重新開展政府采購活動，即此時采購人可以取消中標人或成交供應商的中標資格。同時根據《政府采購法實施條例》第72條規定，中標或者成交供應商拒絕與采購人簽訂合同的，可以根據《政府采購法》第77條第1款規定，對中標人或成交供應商處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

而對于采購人采用招標方式采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，按照《政府采購法實施條例》第7條的規定，應當適用《招標投標法》及其實施條例的規定。而《招標投標法實施條例》第74條規定，不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消中標資格，投標保證金不予退還。對依法必須進行招標的項目的中標人，由有關行政監督部門責令改正，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。即當采購文件要求中標人或成交供應商在簽訂合同前繳納履約保證金，而中標人或成交供應商拒絕或未按照采購文件的要求繳納履約保證金的，應認定為“不按照招標文件要求提交履約保證金”，采購人可以取消中標人或成交供應商的中標資格，沒收投標保證金，若屬于必須招標工程項目的，可以處中標項目金額10‰以下的罰款。

因此，當采購文件要求中標人或成交供應商在簽訂合同前繳納履約保證金時，無論采購的事項是否為工程以及與工程建設有關的貨物、服務，也無論采購人采用何種采購方式，若中標人或成交供應商拒絕或未按照采購文件的要求繳納履約保證金，按照《政府采購法》和《招標投標法》等的條文規定，采購人可以取消中標人或成交供應商的中標資格，并對中標人或成交供應商予以處罰。當然，若采購文件要求中標人或成交供應商在簽訂合同前繳納履約保證金，而中標人或成交供應商未按照要求提交履約保證金并已與采購人簽訂合同的，此時應認定為采購人已同意調整履約保證金的繳納時間，相關情形與采購文件要求在簽訂合同后繳納履約保證金的情形類似，此處則不再進行分析和論述。

當采購文件要求中標人或成交供應商在簽訂合同后繳納履約保證金的，包括采購人同意將履約保證金的繳納時間調整到簽訂合同后，此時應當認定繳納履約保證金是中標人或成交供應商應當履行的合同義務。若中標人或成交供應商拒絕或未按照要求繳納履約保證金，則應認定中標人或成交供應商未按照合同約定履行義務。在無其他因素影響的情況下，僅僅是中標人或成交供應商未按照要求繳納履約保證金，不會影響中標、成交結果，此時不具備適用《政府采購法》第73條和《政府采購法實施條例》第71條規定的條件，采購人也無權取消中標人或成交供應商的中標資格。但需注意的是，《政府采購法》第50條已規定，政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。而未按照合同約定繳納履約保證金，既屬于未按照合同約定履行義務的違約行為，也可以解釋認定為當事人對合同約定內容的擅自變更。進而根據《政府采購法實施條例》第72條規定，當中標人或成交供應商擅自變更、中止或者終止政府采購合同時，也應當依照《政府采購法》第77條第1款規定追究供應商的責任。

而對于采購人采用招標方式采購工程以及與工程建設有關的貨物、服務，如前所述，仍應當適用《招標投標法》及其實施條例的規定。但中標人或成交供應商拒絕或未按照要求繳納履約保證金的，則不應再適用《招標投標法實施條例》第74條規定，理由是《招標投標法實施條例》第74條規定的“不按照招標文件要求提交履約保證金”，解釋時應認定與條文中規定的“中標人無正當理由不與招標人訂立合同”和“簽訂合同時向招標人提出附加條件”等情形類似，即規定的“不按照招標文件要求提交履約保證金”，指的是中標人或成交供應商未按照要求在簽訂合同前繳納履約保證金。對于采購文件要求在簽訂合同后繳納履約保證金的，屬于合同約定應當履行的義務，此時應當適用《招標投標法》第60條規定，即中標人或成交供應商拒絕或未按照要求繳納履約保證金的，應認定中標人或成交供應商不履行訂立的合同義務，此時中標人或成交供應商未提交履約保證金，則按照規定應當對采購人遭受的損失承擔賠償責任。

因此，當采購文件要求中標人或成交供應商在簽訂合同后繳納履約保證金的，包括采購人同意將履約保證金的繳納時間調整到簽訂合同后，此時應當認定繳納履約保證金是中標人或成交供應商應當履行的合同義務。若中標人或成交供應商拒絕或未按照要求繳納履約保證金的，應認定為未按照合同約定履行義務的違約行為。如在四川華西建筑裝飾工程有限公司與新疆醫科大學附屬腫瘤醫院建設工程施工合同糾紛案件（（2021）最高法民申6644號）中，法院即認定簽訂的案涉《建設工程施工合同》明確約定組成合同的文件包括招投標文件等。而招標文件中投標人須知前附表中明確告知：“中標人提供履約擔保的金額為合同價款的2%，履約擔保方式為轉賬支票或網銀或電匯”，中標人未按照約定提供履約擔保屬于違約行為。即在中標人或成交供應商未按照合同約定履行繳納履約保證金的義務時，采購人有權按照合同約定要求繼續履行，并追究中標人或成交供應商的違約責任。

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